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新技术法学理论周报(20220806-2812)
作者:佚名 文章来源:本站原创 点击数: 更新时间:2022/11/28 17:30:07 | 【字体:

  聊斋奇女子演员表本文指出数字货币是一个宽泛且复杂的概念,准确地界定数字货币的概念是讨论其法律属性的前提。“数字货币”不同于“数字人民币”,二者是截然不同的两个概念;严格意义上的数字货币应当是基于区块链(公有链)技术的,它不同于央行所发行的数字货币(法币),数字货币是完全意义上“去中心”的。这种“去中心”特征,既使得数字货币成为犯罪分子有效逃避监管的工具,又将冲击现今稳定的金融乃至社会秩序,应当加以禁止。至少在目前,基于公有链环境的数字货币不应当被定义为网络虚拟财产,而应将其视作一种网络电子数据。对数字货币法律属性问题的分析,应当在区分概念的前提下,结合技术的不断演变而审慎对待,而非一概而论。

  本文指出可商业交易数据是能够用于商业活动,市场主体能够平等自由交易的数据。在大数据产业中,纳入人格权保护体系及国家机关依法使用的数据不在这一范围内。就可商业交易数据保护诉求看,消费者关注的是个人数据商业化流转的安全问题;经营者关注的是数据财产利益保障问题;竞争者关注的是数据竞争的边界问题。面对不同市场主体的诉求,在我国立法尚未承认“数据权”的情况下,通过保护数据上的财产利益是推进可商业交易数据保护的务实做法。因此,应完善消费者个人数据商业化的安全保障体系,构建合同化的数据利益交易规则并尊重经营者以技术保护措施构筑的数据竞争边界来规范不正当竞争行为。

  本文指出近年来,基于信息真实性与有效性而生的数据信用,受到流量造假等行为的侵蚀加剧,诞生多个相关“第一案”。但是,对如何评价流量造假这一网络空间中新兴的秩序破坏行为,学界成果较少。流量造假是典型的侵害数据信用行为,破坏了基于数据的评价机制与资源分配体系。通过分析现有罪名体系下数据信用侵害行为的入罪路径,指出非法经营罪存在规制环节缺漏及打击重心偏差的问题,虚假广告罪存在规制主体有限及打击行为片面的问题,非法利用信息网络罪存在缺乏入罪前提的问题,破坏计算机信息系统罪存在规制场景不足的问题。基于此,提出增设侵害数据信用罪的设想,以期将数据信用作为独立法益予以妥当保护。

  本文指出数字环境对合理使用的开放性提出了更高的要求,我国法院参考美国转换性使用标准的判决对合理使用的封闭体系产生冲击,美国转换性使用的司法实践经历了从混乱扩张到理性回归的转型,其丰富的司法实践对我国转换性使用的本土化具有借鉴意义。转换性使用的适用可从技术发展引发的司法治理困境、提升经济效率,以及本土版权法价值目标三个方面进行理论证成。立法上需要确立开放式的合理使用一般规范,司法上需要建立综合权重判断体系。新《著作权法》增设的兜底式条款为突破现有框架的封闭性提供了途径,在短期内再修法可能性较低的情况下,讨论转换性使用与兜底条款的衔接不仅有现实紧迫性,也同时为开放式一般规范的确立提供指导。

  本文指出随着数字时代的来临,我国互联网发展呈现出日新月异的新形态,然而相关法律规则整体滞后于互联网的发展速度。互联网的快速发展不断冲击和调整既有的法律规则,但是未能提供有效解决根源性问题的法规范基础。《民法典》的颁布,使得“通知—删除”规则得到进一步细化。此规则在现阶段不应当因过时而被摒弃,而是应当在法适用层面作出针对性回应。版权过滤技术或许是未来的发展趋势,但尚需谨慎考量其与现阶段我国互联网发展规律之间的匹配性。数字时代的快速发展为新行政法提供了机遇与挑战,网络版权治理的行政法规制应当建立新的法规范体系。从行政法制度本身予以回应,应当强化版权保护意识,遵守行政法上的诚实信用原则,严格界定平台责任。重新界定网络平台的法律地位,设定符合权利义务对等原则的版权保护责任。以平台版权多元治理为目标导向,加强多方法律主体间的协调机制。

  本文指出《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》提出“全面建设数字法治政府”,开启了法治政府建设的新篇章。数字法治政府意味着科技、法律与行政的高度融合,统一于国家治理体系与治理能力的现代化。数字时代法治政府的治理任务更加丰富,秩序行政与给付行政两个面向都有所拓展;法治政府的治理理念有所更新,强调包容治理、整体治理、智慧治理和风险治理;法治政府的治理模式发生变革,组织结构需要重塑,行政程序需要再造。数字法治政府的治理任务、治理理念和治理模式三者有机统一,共同构筑起数字时代法治政府的新图景。

  (六)《大数据时代手机定位信息的调取及法律规制——以美国Carpenter案为视角的研究》

  本文指出利用手机定位信息开展侦查已经成为国内外侦查机关普遍适用的一种侦查手段,但是由于手机定位信息中包含的信息极为丰富,如果侦查人员在调取手机定位信息时缺乏相应的法律规制,极易侵犯到公民的权利。为实现对已调取手机定位信息为代表的新型监控侦查措施的法律规制,显然有必要借鉴美国有益经验,建立规制调取手机定位信息的层级理论,加强诉讼权利保障。

  本文指出《民法典》和《个人信息保护法》对于个人信息权未能明文规定,留下数字时代个人信息保护领域一份未完成的答卷,并引发个人信息是否应当赋权之争、个人信息“法益”或“权利”保护模式之辨、法教义学上个人信息“权益”或“权利”之分歧及“个人信息权”司法认定与立法之反差。个人信息权可从学理上证成:个人信息利益赋权具有内在正当性,赋权的价值基础在于“人的尊严”,赋权符合数字时代重益保护需求,且个人信息利益是一项足以赋权的独立人格利益,该项利益同时具备归属效能、排除效能和社会典型公开性三项标准,达到传统学理上判断一项利益成为权利的条件。个人信息权可从解释论上进行“三维六位”构造:宪法维度为个人信息权确立提供根本依据,民法维度为个人信息权保护搭建框架体系,个人信息保护法维度为个人信息权构造细化具体内容;个人信息权包括知情决定、限制拒绝、查阅复制、更正补充、迁移、删除等“六位权能”。

  本文指出数字经济时代个人信息全面数据化成为日趋明显的现象,个人信息的数据价值,特别是商业价值的比重骤增,如何协调并处理相关法律主体之间的权利义务冲突和数据权力的扩张,如何保护个人信息的数据安全成为数字经济时代背景下的重要问题。个人信息的法治规范虽已基本成型,但国民经济和社会发展仍要求加强相关法律保障和救济,需要我国进一步完善相关机制的构建。这些机制应包括:通过做好数据溯源概念的延伸和拓展,强化数据溯源技术引导;借鉴西方的数据信托模式,建立静态与动态的个人信息数据信任“防火墙”;规范权力边界以破解数据权力的垄断,同时,用规范和机制的全面覆盖来筑牢个人信息数据链条的“安全屏障”,即我国应从多层次、多领域、多阶段为个人信息提供综合性法治规范,通过立法、司法和执法以实现对其协调、保护和促进之目的。

  本文指出传统守门人存在于社会生活不同领域,通过履行第三方义务承担各种把关职责,构成治理体系的重要环节。平台经济能够迅速发展,得益于避风港原则免除平台第三方义务。随着超级平台利用数据优势阻碍竞争现象的加剧,各国近几年来开始建立数字守门人制度,对守门人数据活动进行监管。传统守门人与数字守门人差别巨大,我国《个人信息保护法》守门人条款将两种意义上的守门人融入一炉,既有特点,也对实施提出各种挑战。

  本文指出对于《民法典》第1034条第3款规定的私密信息,当前司法实践中的通行做法是利用“场景理论”对其进行判断与保护。然而,“场景理论”无论是处于学说中还是司法实践中,均未发展出一般性的方法论以及操作规则,并且囿于其与现行法律制度不相融、忽视了个人信息的聚合性特征及易于造成人格法益保护的“真空地带”等多重因素,不宜作为司法实践中识别私密信息的主流标准。应当在“场景理论”尚未取得进一步发展前限缩司法实践中的适用,并在个人信息保护法生效实施的背景下,在隐私与个人信息法益的整体性视角下构建民法典与个人信息保护法相互协同的保护机制,实现私密信息的妥善保护。

  税收征管是国家税务管理的重要组成部分,是各地税务机关根据《中华人民共和国税收征收管理法》和《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》等法律,对企业及个人贯彻税收法令,加强税源管理,组织应纳税款入库,并开展纳税检查等的行政活动,是对税收工作实施管理、征收、检查等活动的总称,不仅是国家机关的重要运行内容,也是国家与个人之间经济关系的重要连接成分。大数据时代下,税收征管体制应当利用好机遇,提升税收征管监管能力,改善税收征管服务内部结构,提高税收征管服务的岗位意识,保障税收征管服务过程中所采集的纳税人的个人信息安全,提升税收征管服务工作者的综合素质水平,并且在大数据时代下利用好现有资源,同时不断多方面提升利用大数据合理实施税收征管改革的能力,逐渐打造出服务于国家、社会以及人民的高质量税收征管服务平台,切实保障社会秩序的有序运行以及社会经济的健康发展。

  作为数字时代活跃的生产要素,算法以其技术之秉性,在政治发展、经济生产、社会生活等领域发挥重要作用,并逐步浮现权力特征。具体表现为技术驱动性、场景虚拟性、数据资源性和动态扩散性等行为特征,在权力结构功能体系中塑造着基于算法的权力秩序。同时,算法权力秩序存在一系列合法性风险,制约其权力效能的发挥。即非对称权力格局下的算法垄断、权力运行过程中的算法滥权以及功能性失衡下的伦理困境等。由此,本文在技术、市场与政府三维理性审视下,提出统筹技术发展与安全、资本逐利与责任伦理以及算法监管与算法共治的均衡关系,以弥合算法鸿沟、规避算法共谋、避免算法滥权、塑造算法安全,最大限度地发挥算法权力带来的效率、效能与便捷,规避算法垄断、算法滥权以及算法伦理缺位等权力秩序的合法性风险促进数字经济社会安全发展。

  2022年5月7日,最高人民检察院党组理论学习中心组举行集体学习会议,强调各地检察机关都要增强用好大数据的责任主体意识,不等不靠,以数据“分享”促检察履职,以履职佳绩促数据“共享”,用“双赢多赢共赢”理念推进大数据赋能监督办案这项系统工程,在实干中促进观念更新,赢得各方支持,不断提升我国数字治理体系和治理能力现代化水平。近年来,浙江省德清县检察院深入贯彻落实检察大数据战略部署,重点从“注重改革牵引,以共赢理念搭建新平台”、“强化支持导向,以数字思维寻找新路径”、“主动参与治理,以全局视野打开新格局”三个方面发力,打通法检两院“数据壁垒”,实现跨部门集成作战,全面提升数字赋能破解“执行难”的实战实效水平。

  经过近三年的审议,印度政府已经撤回了有争议的《2019年个人数据保护法(草案)》,该法案旨在规范企业和政府如何使用公民的数字数据。印度联邦电子和信息技术部长在一份声明中指出,该法案已经由印度议会联合委员会(JPC)进行了“详细审议”,该委员会提出了81项修正案以及12项建议,以建立数字生态系统的综合法律框架。

  印度《个人数据保护法(草案)》于2019年12月11日首次在议会提出。该法案的目的是确保在机构和大型科技公司处理个人数据时有一个框架或规则可以遵守。在该法案中,个人数据被分为三类:敏感的个人数据(如健康、性取向、财务),关键的个人数据(由政府定义),以及一般的个人数据。公司应该告知消费者他们是如何利用数据的,并征得他们的同意。该法案赋予消费者随时撤回同意的权利,公司必须履行义务并提供一个机制来实现这一目标。此外,该法对数据出境提出了严格的规定,包括赋予政府向公司索取用户信息的权力。还有关于某些关键数据如何不能被主体不在印度的跨国公司所利用的规定。这遭到了大型科技公司的反对,因为这会要求他们改变存储和处理印度用户数据的方式。

  该法案被提交给一个印度议会联合委员会,以进一步审议其条款,其中之一是成立一个名为数据保护局的中央机构,以监督这些规则的实施。联合委员会于2021年12月向议会提交了其报告。

  “以类案监督为核心”,是最高人民检察院明确数字检察创新发展的要义之一。展开来说,全国检察机关要以“类案”为切入点,打造数字式的“类案监督”,作为以大数据赋能法律监督(以下简称为“大数据法律监督”)的“核心”任务。“类案”是其中的关键词,对于探索大数据法律监督的重要价值不言而喻。这一判断不仅仅是文义解释的结论,更是广大司法实践和法律科技创新的规律。

  自从当代兴起智慧科技拥抱司法的探索之后,由法律文书的要素相同、文本相似或条文同引等相关性的新式“类案”之说出现,丰富发展了既有概念。相应地,基于类案的“类案检索”“类案推送”“类案强制报告”等新事物层出不穷,基于类案处理而成机器智慧乃成为智慧检务、智慧法院各场景的一项基础工作。究其原因,含有类案元素的数据交由机器“学习”,方能形成不同于人类智慧的机器智慧。这就表明,类案不再仅作为衡量司法正义的标尺,更成为“法律+科技”创新中机器学习之源。于大数据法律监督的探索而言,关于类案的现象与规律是不能忽略的,有关类案的原理也是可以嵌套并再造的。关键点在于,如何从类案的视角理解大数据法律监督的基本问题。

  本文通过分析“检察大数据是什么”和“大数据法律监督怎么搞”得出,当下力推“类案监督”是为了实现“溯源治理”,而两者的重心是不一样:前者重在监督,后者重在治理;前者由检察机关单独实施,后者可以由检察机关提出关于具有普遍性问题进行溯源治理的检察建议,督促其他社会治理责任机关、社会自治协会等组织堵塞漏洞,在条件成熟时还由检察机关参与协同发力;前者有不同程度的究责促改意思,后者鼓励从源头上化解潜在的风险……如此众多的差异让大数据法律监督向溯源治理延展中出现了更大的开拓空间。

  当今时代,网络洗钱的行为方式愈发多样化、隐蔽化,网络支付平台容易被网络洗钱犯罪所利用,但尽管网络洗钱的操作形式层出不穷,该行为始终需要网络支付平台的支持,并使网络支付平台成为上游犯罪资产分散漂洗、统一提取的重要手段。在讨论网络洗钱犯罪中网络支付平台的刑事责任认定时,首先,在刑法修正案(十一)将自洗钱行为纳入刑法规制的背景下,上游网络犯罪共犯的认定不排斥洗钱罪的成立,网络支付平台在构成上游网络犯罪共犯之后,为实现“黑金”的安全使用而进行漂洗活动,使上游网络犯罪所得及其产生的收益披上“合法”的外衣,即构成独立的自洗钱犯罪;其次,上游网络犯罪实施完毕后,网络支付平台明知行为人实施了上游犯罪而为其洗钱提供支付结算服务的,构成洗钱犯罪而非帮助信息网络犯罪活动罪;最后,上游犯罪整体尚处于长期持续状态的,不影响洗钱犯罪认定。

  本文指出扼杀性并购在平台经济领域快速蔓延,超级平台甚至将扼杀性并购作为一种竞争战略,在实践中广泛应用。从长远来看,该行为将降低数字市场的可竞争性,阻碍产品创新,损害消费者权益。但是,现行反垄断制度在规制扼杀式并购方面存在明显不足:一是事前监管缺少前瞻性,过度依赖营业额标准;二是反垄断执法机构难以准确评估并购的反竞争效果,难以认定其违法性;三是对违法并购的惩戒措施威慑力不足,事后长监管措施缺位。推动数字经济长期健康发展,应对超级平台的扼杀性并购行为进行全面规制:在事前监管方面,引入交易额标准、设常规性市场调查,提高事前监管的有效性和前瞻性;在竞争评估方面,增设推定违法规则、组建数字化专家咨询小组,提高对扼杀性并购的识别能力;在事后监管方面,改进违规并购罚款制度、设立事后观察期,加强对扼杀性并购的长监管。

  (作者:刘浩然,载《行政法学研究》,录用定稿,网络首发时间:2022-08-12 17:33:44)

  本文指出平台规则是网络平台秩序形成的基石。“良规善治”是网络平台健康、有序发展的根本保障。但由平台单边制定的“民间软法”杂糅着诸多利益,存在合法性和合理性的双重危机。从平台规则治理来看,基于私法规制的不足,适当引入公法理念,在个案中对平台规则开展司法审查,既能给予平台自治以充分尊重,又能妥善引导平台规则“向善”。在司法审查的过程中,司法机关应秉承对平台自治的尊重,严格审查方式、对象和强度。在审查标准上,通过合法性审查的平台规则还须进一步以比例原则为指导,采取“三阶”递进方式,围绕适当性、必要性和均衡性三个层次,接受合理性审查。

  今年是《中华人民共和国网络安全法》实施五周年,五年来,我国网络安全领域各类法律法规不断完善,网络空间治理能力不断加强,依法治网观念深入人心,全社会共同筑起网络安全防线。本文从五个部分回顾并展望了我国网络安全法律治理的历程和未来,分别是:潮起——回应时代诉求;逐浪——深植安全基因;奔涌——司法与时俱进;双翼——发展与安全并重;展望——与新时代同频共振。包括了我国《网络安全法》的出台背景、对个人信息保护的重视和对犯罪行为的严厉打击、互联网法院的依次成立、网络信息安全关键信息基础设施的规制等。

  党的十八大以来,在全面依法治国和网络强国建设实践中,我国加强了网络法治建设的顶层设计,加快推进网络法治建设,取得了一系列重大成就,积累了宝贵的实践经验。坚持科学的顶层设计和加快立法、专项执法、创新司法、全网普法是推进网络法治建设的基本经验。健全网络法治建设的顶层设计机制,初步形成网络法律规范体系,健全网络执法机制,提升依法管网与依法行政能力,推进网络司法改革,提升司法能力,完善网络司法规则,落实网络普法责任制,推进网络企业合规文化建设等是推进网络法治建设取得的主要成就。

  (作者:吴克;张哲;杨文飞;何建峰;张天柱;简抗抗;吴伟仁,载《中国工程科学》,录用定稿,网络首发时间:2022-08-08 15:44:00)

  本文指出世界各国深空探测活动日益增多、探测环境趋于复杂、任务难度越来越大,开展深空安全问题研究具有现实意义。本文从深空安全的基本内涵出发,概述了深空安全的研究意义与关键问题,梳理了空间辐射威胁、行星保护、太空遗产保护、空间立法等深空安全关键问题的研究现状并展望了未来发展。空间辐射具有威胁类型多、辐射强度大的特点,应从物理防护、生物医学防护、化学防护等角度开展研究。行星保护主要面临深空航天器的污染和撞击挑战,应从深空微生物检测与消毒杀菌技术、应对政策制定等角度开展研究。太空遗产保护因各国间的政治、文化、法律差异而在评估及保护措施方面存在争议,应从国际协作、深空航天器以及人类影响降低等角度开展研究。深空立法因各国间存在复杂的国际关系而导致当前的法律法规效力难以成为国际社会共识,应从国际立法组织、国内研究机构、国内法律体系完善等方面开展研究。

  (一)《论药品试验数据的保护与公开——兼谈中国药品试验数据保护模式的路径选择》

  本文指出药品试验数据是新药审批中证明药品安全性和有效性的必要数据,是原研药企投入巨额成本所得。无论药品试验数据是商业秘密还是数据财产权、数据独占权客体,它都是数据所有人的财产性利益。公共利益、医学伦理、健康权的实现及跟踪药品安全的需要,都要求公开药品试验数据。商业秘密保护模式倾向于仿制药企,数据独占模式倾向于原研药企,成本分担模式对原研药企激励不足,“数据独占加数据公开”的模式是平衡原研药行业和仿制药行业、商业资本和公共健康的理想模式,是用数据独占之垄断换取试验数据之公开,符合传统知识产权理念。我国应在药品试验数据独占的基础上,建立强制数据公开机制,平衡各方利益。

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