霸道殿下请小心核心提示：借助反不正当竞争法保护商业数据，仅给予商业数据持有者有限保护，以塑造有利于释放数据要素潜能的竞争秩序，鼓励通过数据流动与利用来促进数字经济快速发展。

　　党的二十大报告提出：“加快发展数字经济，促进数字经济和实体经济深度融合，打造具有国际竞争力的数字产业集群。”数据要素作为数字经济的载体，充分释放其潜能成为发展数字经济的关键。经营者合法收集并持有的商业数据是数据要素的重要组成部分，也是数字经济的中坚力量。充分释放商业数据潜能，须有良好的数据竞争秩序。尽管《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国数据安全法》等法律明确要保护数据，但并未明晰其法律地位。实践中，法院审理涉及商业数据的案件，主要依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条或第十二条第二款第四项处理。但反不正当竞争法一般条款或互联网专条之兜底条款作为原则性规定，主要依靠法官根据案情判断被诉行为是否违反商业道德，无法为商业数据提供充分保护，或难为数据从业者提供明确的行为预期，引发商业数据保护模式争议。

　　对商业数据保护模式的争议主要集中在保护力度上。有的学者认为，可以借鉴诸如所有权或物权理论框架，将商业数据作为强保护力度的财产权的客体，构建与所有权相同或类似的权利，以实现对商业数据的绝对保护。但此种保护模式并不适于商业数据保护场景，主要有以下两方面原因。

　　一方面，数据作为人们生产生活的必需素材，历来缺乏以强保护力度的财产权制度（“强保护模式”）进行“关照”的先例。即使是作为准财产权的知识产权也并不阻止公众获取其客体信息，反而鼓励作品思想和技术方案的传播，甚至还通过复杂的制度安排限缩知识产权保护范围；商业秘密制度或许是仅有的直接限制数据流动和传播的制度，但其保护力度较为有限，且商业秘密仅是一种受到法律保护的法益而非权利。因此，需谨慎确定值得动用法律保护的商业数据的范围及保护力度，以防止过分限制数据被获取和利用，减损公共利益。

　　另一方面，商业数据的特性并不能满足“强保护模式”的要求。商业数据具有非竞争性、流动性、无形性和范围不确定性等特征，这使其本身不具有所有权客体具有的稳定性和确定性。采取“强保护模式”意味着需花费较高的成本界定数据权利，还容易导致不同商业数据持有者的权利存在交叉，无法为公众获取和使用数据提供更便捷的方案。况且，保护商业数据的目的在于打造健康有序的数据要素市场，充分释放数据要素潜能。而以“强保护模式”为商业数据提供庇护，可能适得其反。原因在于，数据价值的萃取通常需较大规模数据作为支撑，但数据的流动性又决定了不同经营者持有的数据可能存在交叉。因此，“强保护模式”用数据持有者“拥有过多的权利制度”取代“拥有过少权利的现状”，会形成复杂的财产权网络，进而产生数据禁锢效益，最终不利于商业数据使用和流通。

　　相比之下，反不正当竞争法的弱财产权保护模式，更契合商业数据保护需求，主要原因有三个方面。

　　首先，宜将持有者对其合法持有的商业数据享有的利益视为权益。当前，对商业数据的认识及持有者对商业数据享有的利益，并不足以支持商业数据利益跃升为“权利”。立法把商业数据利益定位为权益更适宜，可以借助反不正当竞争法对商业数据作“孵化型法益”保护，既可为数据从业者提供相对明确的竞争规则指引，又可给予司法实践一定的缓冲空间。若对商业数据的认识足以支撑“强保护模式”，可再考虑将其上升为“权利”。

　　其次，反不正当竞争法保护法益的特性与商业数据保护需求具有较高的契合性。数据的流通与利用是发展数字经济的前提。“利益→权益→权利”的保护强度逐步增强。虽然“强保护模式”的保护力度更高，但是容易造成数据的禁锢。反不正当竞争法保护模式的实用主义色彩、保护的开放性、规制理念的独特性、保护力度的适中性，与商业数据保护目的相匹配，尤其是反不正当竞争法判断某一行为应否被规制时，往往取决于该行为是否属于不正当竞争行为，而判断标准多为“不劳而获”“搭便车”等，可以为保护新模式新业态新成果预留一定的容错空间。

　　最后，商业数据的反不正当竞争法保护模式已有可资借鉴的经验。一方面，近年来我国司法实践中多以反不正当竞争法相关条款处理涉商业数据纠纷。另一方面，日本和韩国在反不正当竞争法中构建“数据专条”规范数据竞争秩序的做法，也可为我国选择商业数据的反不正当竞争法保护模式提供参考。比如日本《不正当竞争防止法》第二条第七款对“限定提供数据”的界定，以及经济产业省发布的《限定提供数据指南》已据实施情况进行修订，对我国更具有参考意义。

　　国家市场监督管理总局2022年11月22日发布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）新增第十八条（以下简称“商业数据专条”），从保护范围、行为类型和例外情形三个角度初步明确商业数据竞争规则。“商业数据专条”虽体现出相关部门规范数据竞争市场的决心，但还可以进一步改进。

　　第一，《征求意见稿》第十八条第二款将商业数据界定为“经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据”，有保护范围过广之嫌。一方面，在数字经济时代并非所有格式的数据均值得新设法律保护规则，如纸质媒介的数据完全可在既有财产权制度下通过保护数据载体实现保护目的。反而是电子化的数据可被机器批量处理以萃取价值，更具有保护的必要性。另一方面，并非所有的电子化数据都可成为反不正当竞争法保护的对象。如日本和韩国均要求所保护的数据是达到一定规模的具有限定提供性和管理性且非商业秘密的电子数据。其中，限定提供性和管理性要求数据持有者对其数据采取保护措施，防止除自己及其提供数据者之外的人访问或获取数据，从而保证数据被作为业务可以稳定或持续地提供给特定人。要求保护的数据需达到一定规模，是因为小数据所具有的经济价值有限，没有动用法律保护的必要。至于商业数据与商业秘密的区分，则更多是保证两种制度各司其职，防止规则适用争议。此外，《征求意见稿》第十八条第三款为进一步平衡公共利益与私人利益，将与公众可无偿获取的信息相同的数据排除在保护范围之外。虽然该做法值得肯定，但仍需考虑用“信息”限定“数据”是否妥当，以及如何认定“与公众可无偿获取的信息相同的数据”。

　　第二，《征求意见稿》第十八条第一款也需进一步完善。一是此款前3项规制的情形之间逻辑不清。“商业数据专条”应主要规制获取、使用和披露他人商业数据的行为，但应着重考虑是否有必要从“获取”和“使用、披露”两个维度规制，以及采取此种规制思路后如何保证各款之间的条理性。二是规制的情形应进一步优化。现有条文仅规制以不正当方式获取他人商业数据以及之后的使用和披露行为，但不仅未考虑二手获取数据者的行为是否应被规制，也未考虑帮助他人以不正当方式获取商业数据者的行为是否应被禁止。若不规制此种行为，行为人只需假借他人之手即可规避“商业数据专条”。因此，应将上述行为纳入调整范围。三是第十八条第一款第四项作为兜底条款无存在的必要。反不正当竞争法已有第二条、第十二条第二款第四项，即使没有该兜底条款，也可依据一般条款处理。

　　第三，应注意“商业数据专条”的考虑因素。采取反不正当竞争法保护模式意味着并非将商业数据作为一种“权利”保护，而是作为一种权益保护。原侵权责任法与反不正当竞争法的核心区别在于：前者通常有损害责任，但后者仍需考虑该行为是否为不正当竞争行为；前者主要保护权利人的合法权益，而后者除保护经营者正当利益外，还需兼顾消费者福利和维护竞争秩序。因此，在利用反不正当竞争法处理商业数据纠纷时，应考虑涉案行为是否真的有违公平竞争理念和商业道德。只要涉案行为并未违反公平竞争理念和商业道德就不应被禁止。即使涉案行为造成数据持有者损害，只要该行为有助于提高消费者福利或促进商业创新，数据持有者应予以适当容忍。换句话说，借助反不正当竞争法保护商业数据的理念是仅给予商业数据持有者有限保护，以塑造有利于释放数据要素潜能的竞争秩序，鼓励通过数据流动与利用来促进数字经济快速发展。